Por Marilia Araujo Fontenele de Carvalho, Procuradora do STJD do Futebol.

RESUMO

O artigo analisa o artigo 68 da Lei Geral do Esporte (Lei nº 14.597/2023) e sustenta que o dispositivo não criou um novo tipo penal para punir dirigentes por gestão irregular ou temerária, limitando-se a prever mecanismos de governança e controle interno, com remissão genérica às responsabilidades civil e penal. O artigo argumenta que a norma reflete o fenômeno da administrativização do Direito Penal, ao utilizar a ameaça de sanções criminais como instrumento de compliance e de reforço às obrigações administrativas, sem atender aos requisitos da tipicidade penal. Também alerta para o risco de sobreposição entre sanções administrativas e penais e defende uma interpretação mais ampla do princípio do ne bis in idem, concluindo que o artigo 68 produz um modelo de responsabilização predominantemente simbólico, sem instituir um crime específico.

ABSTRACT

The article analyzes Article 68 of Brazil’s General Sports Law (Law No. 14,597/2023) and argues that the provision does not establish a new criminal offense for holding sports executives liable for irregular or reckless management. Instead, it merely provides for internal governance and compliance mechanisms while making a general reference to potential civil and criminal liability. The article contends that the provision reflects the phenomenon of the administrativization of Criminal Law, as it uses the threat of criminal sanctions as a compliance tool to reinforce administrative obligations without satisfying the requirements of criminal typicity. The article also highlights the risk of overlapping administrative and criminal sanctions and advocates for a broader interpretation of the ne bis in idem principle. It concludes that Article 68 creates a predominantly symbolic model of liability rather than a specific criminal offense.

Onde há esporte, há aposta. E onde há aposta, há ardil.

Tal aforismo é certeiro, afinal, essa conexão é quase estrutural: o esporte cria incerteza legítima, que cria mercado, que por sua vez gera incentivo ao ardil.

E cada uma dessas camadas tem sua patologia específica: na arena desportiva, o spot e match-fixing; no mercado, o insider betting; e na regulação a lavagem de dinheiro via casas de aposta, por exemplo.

E a relevância da indústria do esporte em todas as suas searas eleva o interesse na tutela da ordem econômica desportiva, com o imprescindível resguardo de sua integridade, tutelados pela Lei Geral do Esporte (Lei 14.597/23) nos novos tipos penais organizados sob as rubricas de corrupção privada no esporte, dos delitos na relação de consumo em eventos esportivos, dos crimes contra a propriedade intelectual das organizações esportivas, nos tipos contra a paz no esporte e nos delitos contra a incerteza do resultado esportivo.

Na novel legislação há ainda a inserção do curioso artigo 68 da Lei 14.597/2023, que adverte quanto à possibilidade de responsabilização penal de dirigentes de organizações esportivas por atos de gestão irregular ou temerária.

Vejamos:

Artigo 68. Os dirigentes que praticarem atos de gestão irregular ou temerária poderão ser responsabilizados por meio de mecanismos de controle social internos da organização, sem prejuízo da adoção das providências necessárias à apuração das eventuais responsabilidades civil e penal.

Quem o lê na expectativa de se deparar com norma incriminadora, encontrará, em vez disso, um mecanismo de controle interno corporativo com cláusula genérica de remissão às responsabilidades civil e penal, revelando o verdadeiro estado de coisas do Direito Penal brasileiro, em fenômeno há tempos diagnosticado como a administrativização do Direito Penal, atributo do Direito Penal Econômico.

A indicação da possibilidade de responsabilização criminal pela prática atos dispostos no artigo imediatamente anterior, executada através de mecanismos internos da organização dispostos nos parágrafos seguintes, sugere a existência de um Direito Penal Econômico Esportivo brasileiro que importe na criação de um novo tipo penal?

Antes de responder essa pergunta, é importante relembrar que os fundamentos e conceitos do Direito Penal Econômico, por mais difusos que sejam, giram em torno da proteção da ordem econômica coletiva e da adaptação das categorias clássicas do Direito Penal para o enfrentamento dos riscos modernos.

A doutrina divide o conceito de Direito Penal Econômico em dois sentidos principais: o sentido estrito e o sentido amplo. O primeiro compreende o conjunto de normas penais que protegem a intervenção do Estado na economia, com a regulação no mercado, controle de preços e proteção de classes economicamente débeis, enquanto o segundo abrange todas as normas que sancionam condutas que afetam o sistema econômico ou suas instituições quando estes impactam a ordem econômica global.

Na rubrica em exame, lido de forma sistêmica com a Lei e em conjunto com os artigos 64 a 69, nos parece que há alguns marcadores clínicos do Direito Penal Econômico em sentido estrito diante da tutela da ordem econômica esportiva prevista no artigo 1º da Lei Geral do Esporte.

O primeiro deles é que a punição alcança o descumprimento de dever antes de qualquer lesão patrimonial concreta, já que a antecipação de receitas em desconformidade com o previsto pode configurar a gestão temerária mesmo que nenhum prejuízo se materialize.

O segundo é a construção de responsabilização por norma em branco, característica da complexidade e dinamismo de certos setores como o desportivo, com a utilização de técnica de reenvio a outras normas infralegais e estatutárias, no caso dos clubes, por exemplo, que definem o que é risco excessivo, conceito amplo e subjetivo e que coloca o dispositivo em direta tensão com o princípio da legalidade, embora aqui se trate de irregularidade administrativa ou, eventualmente, de caracterizar crimes patrimoniais já dispostos em Lei.

Diz-se utilização da técnica de reenvio já que a expressão “sem prejuízo das responsabilidades civil e penal” é cláusula de abertura sistêmica e não um tipo por remissão, ou seja, indica que o esgotamento do procedimento interno previsto em lei não obsta ação civil nem persecução penal com base em outros tipos gerais do Código Penal ou específicos da própria Lei Geral do Esporte.

Por isso se o fato examinado for apenas “gestão temerária” nos termos do artigo 67, sem apropriação ou falsidade, por exemplo, não há tipo penal aplicável, sendo a cláusula de reenvio mera ameaça penal sem a configuração de tipo, o que viola frontalmente o princípio da legalidade.

O terceiro é que o sujeito ativo e sua responsabilidade são definidos pela posição ocupada e não necessariamente de ato individual, de modo que a punição ocorre por defraudação da expectativa normativa vinculada à sua função, em substituição à responsabilidade individual clássica baseada na causalidade física.

O quarto é que a sanção administrativa funciona como reforço à governança corporativa e regulação que satisfazem demandas políticas sem produzir proteção efetiva, podendo-se transformar em instrumento penal meramente simbólico.

O quinto – e talvez o mais problemático e intransponível para os fins que aqui se propõe - é a tutela de um bem jurídico difuso e funcional, sendo a regularidade financeira esportiva uma teleologia regulatória e carente de qualquer densidade constitucional. Afinal, um clube de futebol inadimplente com seu estatuto não produz contágio comparável àquele tutelado previsto nos crimes que contêm estrutura análoga dispostos no artigo 4º da Lei 7.492/86, de gestão temerária e fraudulenta de instituição financeira, já que remediável por instrumentos civis e administrativos.

O abandono progressivo da função clássica de proteção de bens jurídicos individuais característico do Direito Penal Econômico se demonstra na desmaterialização ou na “espiritualização” do bem jurídico para a proteção do funcionamento do sistema ou a transparência do mercado e não necessariamente sobre um dano material tangível, como pretensamente indicado.

Todavia, nos parece claro que a novel legislação não passa no teste proposto de norma incriminadora, já que não houve a criação de um tipo apto a tutelar o bem jurídico da regularidade financeira esportiva, embora o legislador o tenha efetivamente tutelado no parcialmente revogado inciso IX do artigo 3º da Lei 1.521/51 com a superveniência do artigo 4º da Lei 7.492/86, e que as Sociedades Anônimas, as Sociedades Anônimas no Futebol e as empresas esportivas em geral não se incluem no conceito penal de instituição financeira.

Assim, embora o dispositivo em exame reúna e reproduza alguns marcadores específicos do Direito Penal Econômico, não nos parece adequado concluir pela criação de tipo penal específico na Lei Geral do Esporte, já que também inexistentes os elementos exigidos pela tipicidade penal, sendo o artigo mera norma de governança corporativa esportiva, restando ainda dúvida quanto ao tipo penal aplicável a dirigente esportivo que pratica a gestão irregular ou temerária.

E isso a Lei Geral do Esporte, mesmo após sete anos de tramitação e mais de duzentos artigos não responde.

E ao nosso sentir essa omissão não é acidental.

Ao contrário.

É estrutural e revela como o Direito Penal brasileiro tem sido utilizado nas últimas décadas: como ameaça difusa destinada a reforçar obrigações que poderiam – e deveriam – ser tratadas pelo Direito Administrativo e não como ultima ratio para a proteção de bens jurídicos concretos.

E essa ausência do tipo penal específico é, paradoxalmente, a prova mais clara do sintoma da Administrativização do ius puniendi, afinal, o artigo 68 tem a ameaça penal como instrumento de compliance, já que utilizado para induzir comportamentos esperados dos dirigentes esportivos.

Assim, o Direito Penal não é aplicado, mas sim, evocado para reforçar obrigações, sendo a ameaça de pena de reclusão instrumento de intimidação no cumprimento de normas de transparência e governança corporativa, rompendo a fronteira entre o ilícito administrativo e o ilícito penal, sem a observância das garantias pertinentes a este último.

Mas não só.

Esse cenário ocasiona ainda a possibilidade real de sobreposição de instâncias sancionatórias ao dirigente esportivo que, recebe sanções administrativas dispostas em lei nas mais diversas instâncias do poder público e ainda pode ser penalizado com o agressivo e repressivo aparato do Direito Penal. Para tanto, o argumento utilizado é sempre o da independência das instâncias penal e administrativa.

A premissa de linhas anteriores não é falsa, mas pode ser falaciosa.

A independência de instâncias significa apenas a não vinculação necessária entre esferas diversas do Direito. Ou seja, a dita soberania específica é relativa e não absoluta, especialmente diante da dita administrativização do Direito Penal em sua aproximação sancionatória. Caso contrário, significaria dizer que o Poder Público em cada uma das suas esferas é inexpugnável e inatacável a valorações de outras searas.

Não se desconhece que a proibição do cúmulo de sanções é tradicionalmente reconhecida no estreito limite entre aparatos sancionadores de um mesmo ramo do direito.

Mas as recentes viradas paradigmáticas na jurisprudência europeia e norte-americana jogam luz sobre a necessidade de ampliação do princípio materialmente constitucional do ne bis in idem no Brasil, a fim de evitar o excesso punitivo na perigosa zona de sobreposição de programas jurídicos sancionatórios na esfera penal e administrativa.

Por óbvio que os precedentes indicados não são vinculantes em nosso ordenamento. Todavia essa ampliação se faz necessária para deslocar o alcance do ne bis in idem para além da esfera penal e com vistas a atingir a atuação sancionatória como um todo, devendo corresponder “a um princípio geral do direito, elevado hodiernamente, a direito fundamental do indivíduo, pelo qual se proíbe a pluralidade de consequências jurídicas derivadas de uma só conduta e sob os mesmos fundamentos”.

Isso significa a necessidade de uma unidade do jus puniendi estatal, em razão da irracionalidade de impor duplo ônus ao investigado, evitando o desperdício dos bons recursos estatais na atuação sancionatória e a tutela dos direitos fundamentais daquele que adentra o filtro do sistema de justiça criminal, neste artigo na figura do dirigente esportivo.

Isso não significa dizer que a crítica aqui feita é à pretensão de responsabilizar dirigentes esportivos, o que se entende legítimo e necessário. A crítica é ao instrumento escolhido.

A diluição das fronteiras entre o ilícito penal e administrativo, como parece ser o caso, dificulta o estabelecimento de diferenças teóricas entre os dois ramos do Direito e importa na produção cada vez de tipos formais que punem o descumprimento de obrigações regulatórias com consequências práticas deletérias.

Entende-se que a Lei Geral do Esporte fez, por meio do artigo 68, o que o Direito Penal expandido – e administrativizado – faz: não criminalizou, ameaçou; não definiu o tipo, evocou a responsabilidade; não criou bem jurídico, invocou a “integridade do esporte”. E ao fazê-lo acaba produzindo um sistema punitivo plural, cumulativo e meramente simbólico sob o ponto de vista penal. E isso constitui o retrato mais fiel e preocupante do Direito Penal brasileiro.